[7]例如,在影响较大的云南杜培武案中,侦查人员对犯罪现场的泥土与杜培武身上的泥土进行了提取,并送交技术部门进行同一性鉴定。
美国少年法院成立之初,基于国家亲权的基本要求,少年法院认为惩罚和打击犯罪、定罪与量刑并不是其目的所在,他们的主要目标是基于儿童利益(the interest of child)的立场,矫治和改善少年犯。温希普案进一步推动了儿童权利的发展,通过此案,要求少年犯罪案件中的证据也应当要符合成人案件中排除合理怀疑的标准。
与缓和的家长主义不同的是,强硬的家长主义要求的是绝对禁止,旨在提高个人利益。现实生活中,未成年人的一些基本性权利并不能落实,父母虐待未成年子女导致未成年人身心受损、少年失教、失管导致违法犯罪的事件屡屡发生,少年犯罪人一些基本权利也并不能落到实处。在本案中,4岁的戴莎尼在排除其父具有儿童虐待嫌疑并将抚养权归还其父之后,被虐待至死。国家的这种干预会为消费者提供信息并影响其决定的做出。其中,法律人的概念也发生了迁移。
这一案件促进了1976年《克莱顿法》中的州检察长可代表受害者提起国家亲权诉讼的规定{22}。中央层面颁布的少年法主要为1991年通过、2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》和1999年通过、2012年修订的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。通过这两个方面的鉴别过程,人们对法庭上出现的实物证据究竟是不是在诸如犯罪现场等处收集的实物证据问题,就难以再发生争议了。
正因为如此,对物证、书证记载的事实信息,一般不需要通过鉴真方法来加以验证,而往往要依赖司法鉴定技术的运用。四是审查电子证据内容的真实性,尤其是审查有无剪裁、拼凑、篡改、添加等情形,避免伪造或变造证据的情况出现。首先,在未来的刑事司法实践中,直接和言词审理原则的确立将成为影响鉴真制度有效实施的瓶颈问题。再如,与证据的合法性、证据能力相比较,法官更为重视证据的真实性、证明力。
但是,实物证据的鉴真不仅对于法庭确信其真实性和相关性是有意义的,而且对于鉴定人的鉴定也具有极大的制约作用。[23]有关侦查与公诉关系的学术讨论,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2011年版,第278页以下。
在以往的法律和司法解释中,这些笔录类证据最多被用来印证实物证据的取证过程,但很少被用来佐证实物证据的证据能力。从形式上看,对物证、书证的鉴真,就要通过查阅这些笔录类证据材料,来验证物证、书证的来源、收集提取经过以及其他保管链条的完整性。根据这种印证理论,对于前后相互矛盾的证言笔录、被害人陈述笔录或者被告人供述笔录,只有在它们与其他证据相互印证,并对这些矛盾作出合理解释的情况下,才能将它们作为定案的根据。一封与犯罪行为有关的书信,除了可以当庭宣读以外,还会被提交给鉴定人,对其笔迹做出鉴定意见。
尤其是对于公诉方的实物证据,即便在其真实性和同一性面临合理质疑的情况下,法官依然将其采纳为定罪证据,那么,鉴真制度势必会成为法官任意采纳公诉方实物证据的一种托词。这是因为,在英语中,作为authentlcation词根的authentic具有真实的、可靠的的意思,作为该词动词形式的authenticate则具有证明……是真实的的意思。从证据载体方面来说,电子证据主要有电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等证据形式。[21]有关直接和言词审理原则的内容以及在中国刑事诉讼中难以得到贯彻的问题,可参见陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第183页以下。
在此情况下,独特性的确认就变得无法适用了,取而代之的鉴真方法就只能是对该物证从提取到当庭出示的完整过程的展示。有时候,还可以通过说明制作过程的方式来完成这种鉴真过程。
比如说,对物证真实来源的证明,属于典型的鉴真活动,但这同时对物证的关联性做出了验证。[17]这里所说的相互印证和合理解释,其实是要求法官运用经验法则和逻辑法则,对那些得到印证的证言笔录或供述笔录予以采信。
司法解释对实物证据的鉴真问题所确立的诸多规则,显示出刑事证据规则的发展已经走到了证据理论研究的前面。不仅如此,对视听资料的内容和制作过程还要进行真实性审查,以确认是否存在剪辑、增加、删改、编辑的情形,避免证据受到人为的伪造或变造。此外,对于录像以及其他任何实物证据,英国法院也会遵循大体相似的鉴真规则。(一)美国证据法中的鉴真方法 在物证的鉴真问题上,美国证据法确立了两种方法:一是独特性的确认(ready identification或unique identification),二是保管链条的证明(chain of custody)。因此,在针对实物证据的司法鉴定程序启动之前,提交实物证据的一方至少需要证明该证据是来源可靠、提取合法和保管完善的,也就是该证据确实属于提交证据的一方所声称的那份证据,接下来进行的鉴定才是富有意义的。[15]参见前引[6],艾伦等书,第233页以下。
一份录音或录像资料所录制的内容反映了犯罪的行为过程,其相关性也就可以得到确认。七、对中国鉴真制度的几点反思 中国新颁行的刑事证据规定对实物证据的审查判断问题确立了诸多方面的规则。
透过这一变化,我们可以发现司法改革的决策者们已经具有了一种新的理论认识:实物证据的鉴真是司法鉴定程序启动的前提和基础。法官对这些存在程序瑕疵的物证、书证,不是采取五条件排除的做法,而是责令办案人员对违规之处加以补正或者作出合理的解释。
而根据新的刑事证据规定,鉴定检材的真实性和同一性已经成为鉴定意见转化为定案根据的前提条件。在这种情况下,一种强调言词证据笔录与其他证据相互印证的理念也就随之出现了,并逐渐成为中国刑事证据制度的重要理论基础。
二是物证、书证的复制品没有注明与原件核对无异、没有复制时间或者没有被收集人签名的。不仅如此,对书证的鉴真还可以通过证明某一特定的人在书证上亲自签名来完成。在中国刑事证据规定中,鉴真带有证据能力规则的属性。在那些影响较大的冤假错案中,这一问题变得尤为突出和严重。
即便在辩护方对相关笔录的合法性、真实性提出异议的情况下,笔录的制作人也不会被传召出庭作证,更无法接受控辩双方的当庭盘问。对于控辩双方对视听资料的真实性发生争议的,法院所能做的最多是重新宣读和出示那些笔录类证据而已。
侦查人员也几乎不必通过出庭作证来承担支持公诉的责任。人们对法庭上播放、展示的实物证据所记载的内容,究竟与原来存在过的证据或发生过的事实是否吻合,也就不再质疑了。
[3]张军主编:《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第5页以下。所谓保管链条的证明,其实是指从该物证被提取之后直到法庭出示它的整个期间,所有持有、接触、处置、保管过该项物证的人,都要就其真实性和同一性提供令人信服的证言,以便证明该项证据在此期间得到了妥善的保管,其真实性不容置疑。
否则,视听资料的鉴真过程就无法完成。这一新的鉴别方法无疑给法官、检察官、侦查人员、辩护律师都提出了一定的挑战。正因为如此,笔者倾向于将authentication翻译为鉴真,一来说明这是一种对证据的真实性加以鉴别的证明过程,二来显示这种鉴别有别于鉴定,具有明显的独立性。即便在极个别情况下,证人亲自出庭作证,法庭也会将其证言笔录与当庭证言一视同仁,对其证据能力不持异议。
通过对某一书面材料内容的鉴定,揭示该材料内容与案件事实的相关性。在证据法中,authentication的真实含义就是证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据,也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性的意思。
很显然,这一术语与鉴定有着明显不同,而确证、鉴证之说,也无法准确地表达出这种含义。无论是物证还是书证,一般都是在案件事实发生之前或者之中所形成的实物证据,侦查人员最多只是发现并收集它们,但不能制作或者制造它们。
[16]这种以案卷笔录为中心的法庭审理方式,对于实物证据的鉴真过程势必产生显著的影响。鉴真的方法尽管多种多样,但最重要的方法其实就是两种:一是相关证人对证据同一性的辨认和证明,二是对证据保管链条完整性的证明。